UN BREF COMMENTAIRE SUR LA PROPOSITION D’ACTION DE GROUPE DU 22 DECEMBRE 2010 DU POINT DE VUE DU PRIVATE ENFORCEMENT EN DROIT DE LA CONCURRENCE

Une nouvelle proposition de loi concernant l’action de groupe a été déposée au Sénat, le 22 décembre dernier, toujours par Laurent BETEILLE, sénateur très impliqué dans ce combat en faveur des consommateurs et auteur de nombreux rapports et propositions sur ce sujet.

La proposition aborde la question particulière de l’action de groupe en droit de la concurrence.

Cependant, si comme toujours il faut saluer l’initiative sénatoriale, cette proposition de loi contient, à notre sens, deux lacunes qui compromettront son application en termes de private enforcement en droit de la concurrence.

D’abord, l’ouverture de l’action aux seuls consommateurs. Cette conception restrictive de l’accès à l’action de groupe empêchera les PME de se regrouper en cas de contentieux concurrentiel, domaine abordé clairement par la proposition. De plus, le juge se heurtera nécessairement à l’épineuse question de la définition du consommateur au moment de la définition du groupe. Dans cette hypothèse, soit le juge retient une conception large du consommateur, plus économique, en y incluant le consommateur final ou intermédiaire et donc les PME, soit il retient une conception restrictive et en exclut toute personne victime ayant une qualité de professionnelle.

La seconde lacune réside dans la représentation des consommateurs ; elle est attribuée aux associations de consommateurs. Si les associations de consommateurs ont pour fonction la défense des intérêts des consommateurs, il n’est pas sûr qu’elles aient les moyens financiers de diligenter de telles actions tant le coût sera élevé. A ce titre, la proposition ne contient aucune référence à la création d’un fonds d’aide à l’action de groupe, à l’instar du Fonds d’aide au recours collectif en droit québécois. Outre-Atlantique, ce fonds a la charge de recouvrer la créance de réparation et de la distribuer. Cette mission est attribuée dans cette proposition aux huissiers de justice (futur L. 412-8, al. 2 du code de la consommation).

Par ailleurs, d’un point de vue concurrentiel, le choix d’une action opt in est loin d’être dissuasif. La dissuasion est pourtant l’objectif visé par l’action de groupe, et plus largement par le private enforcement en droit de la concurrence.

Le consommateur restera souvent dans son apathie (on parle d’un syndrome d’apathie rationnelle), bien plus confortable que l’action en justice qui supposera quant à elle de s’impliquer dans un processus judiciaire long.

L’opting out aurait eu quant à lui le mérite de faire intervenir la victime seulement au moment qui l’intéresse : le recouvrement de sa créance. Il permet aussi de dissuader les entreprises de violer le droit antitrust en raison de la difficulté à estimer le nombre de requérants qui pourrait s’élever à plusieurs milliers de personnes, voire plus selon la taille du marché.

Enfin, il est à noter que la proposition se positionne clairement sur la question délicate des actions follow-on, stand-alone ou parallèle. En effet, l’interaction du private enforcement avec le public enforcement laisse craindre un affaiblissement de ce dernier. Afin de concilier les deux, la proposition suggère que le juge sursoit à statuer lorsque l’action concerne un manquement qui fait déjà l’objet d’une analyse par l’Autorité de la concurrence. Il s’agit d’une solution simple, qui a le mérite de la clarté et assure la cohérence des décisions en droit de la concurrence en assurant la coordination des actions privées avec les actions publiques.

Benjamin LEHAIRE

Doctorant et chargé d’enseignements à la faculté de Droit de LA ROCHELLE

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