Le cautionnement solidaire disqualifié en cautionnement simple en cas de non-respect de la mention manuscrite excluant le bénéfice de discussion

En sus de la traditionnelle formalité civiliste du « bon pour » imposée à l’art. 1326 du Code civil, le législateur a récemment imposé à la caution de faire précéder sa signature de deux mentions manuscrites, à peine de nullité du cautionnement.

L’article L. 341-2 du code de la consommation créé par la loi dite « DUTREIL » du 1er août 2003 a instauré le recopiage à la main d’une mention destinée à éclairer le consentement de la caution personne physique sur la finalité de la garantie :

« Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités et intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même ». »

Il s’agit alors de lui faire prendre conscience de la gravité de son engagement, tant en termes d’appel de garantie, la caution indiquant qu’elle est débiteur de second rang appelée à être mobilisée à la défaillance du débiteur principal, qu’en termes de gage du créancier, l’ensemble des biens et revenus répondant de la dette garantie.

De son côté, l’article suivant codifié au même corpus et issu de la même loi impose le recopiage à la main d’une mention destinée à éclairer le consentement de la caution personne physique sur la finalité de la stipulation de solidarité :

« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ». »

A la lecture des textes, il est patent que le législateur a imposé deux formalités ad validitatem, à défaut desquelles le cautionnement de la personne physique obtenu du créancier professionnel est nul, et ne peut donc sortir aucun effet.

Un premier moyen pour le créancier professionnel d’éluder les formules sacramentelles imposées par le législateur était de faire constater le cautionnement par acte authentique, selon la Cour de cassation.

Affirmée dans sa fonction consultative (civ. 1ère, avis, 8 avril 2010, n° 9002, FS-D), la Cour de cassation (com. 6 juillet 2010, Bull., n° 118) consacrait cette dispense de formalisme de l’acte authentique dans la même affaire dans sa fonction juridictionnelle.

Un second moyen consistera assurément à faire contresigner l’engagement de caution par un avocat (pro JAMIN, L’acte d’avocat, D. 2011, 960) depuis sa création par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 (intégrée à la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 sur la profession d’avocat, art. 66-3-1 à 66-3-3).

Cet effet résulte des termes mêmes de l’article 66-3-3 de la loi de 1971 modifiée :

« L’acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Ces deux palliatifs avaient pour effet de dispenser le cautionnement des formules sacramentelles consuméristes, autrement dit d’agir sur le champ d’application du formalisme informatif, en appliquant au fond une sorte de parallélisme des formes.

Or la jurisprudence vient de réduire encore un peu l’application du dispositif DUTREIL en déplaçant cette fois-ci le viatique sur le terrain de la sanction, ce qui semble beaucoup moins classique et assurément iconoclaste.

En effet, la nullité voulue par le législateur vient d’être remise en cause par une jurisprudence contra legem de la Cour de cassation (com., 8 mars 2011, pourvoi 10-10699, Bull.) qui exclue cette sanction au bénéfice d’une disqualification.

Même s’il ne s’agit que d’un arrêt de rejet validant le raisonnement de la Cour d’appel de BOURGES (19 novembre 2009), la solution est importante selon la propre hiérarchie des juges du droit (« P+B+I »).

En l’espèce, une caution personne physique avait été actionnée par la banque après le redressement judiciaire du débiteur principal, alors que son engagement ne respectait que le premier deux textes précités du code de la consommation.

Bien entendu, la caution avait opposé la nullité du cautionnement, sanction introduite expressis verbis par le législateur dans l’art. L. 341-3 C. Consom..

En appel, les juges du fait avaient constaté que la mention manuscrite de l’article précédent avait été respectée et que l’omission de la seconde mention ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité.

Vu la locution univoque « à peine de nullité de son engagement » figurant aux deux textes, le moyen du pourvoi en appelait donc à la cassation pour violation de la loi.

Or la Cour de cassation rejette ce moyen, qui semblait pourtant redoutable et appelé à assurer la censure de l’arrêt d’appel.

De surcroît, non seulement elle rappelle que les juges du fond ont seulement écarté la stipulation de solidarité, mais encore elle les approuve d’en avoir « exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable ».

Il y a dans sa motivation ni plus ni moins qu’un arrêt de règlement prohibé à l’article 5 du Code civil (« Dieu nous préserve de l’équité des Parlements »…) heurtant de front la hiérarchie juridique des normes et la séparation des pouvoirs.

La loi est effectivement sans ambiguïté sur la sanction : la nullité de l’engagement.

En outre, les juges du droit non-contents d’abroger la disposition législative édictent tel le préteur romain que « l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple », bien que la garantie soit de droit strict.

Faisant fi de ce caractère stricto jure, la Cour de cassation transforme ce contrat formaliste en une espèce de contrat de bonne foi où la requalification peut venir pallier l’absence des formules sacramentelles.

Ce faisant, le professionnel qui refuse d’engager des frais pour avoir recours au ministère d’un notaire ou d’un avocat, seuls professionnels du droit capables aux yeux de la loi d’éclairer le consentement de l’obligé, ne sera plus sanctionné.

Sa garantie sera valable et, en théorie, ne sera que « disqualifiée » en cautionnement simple, ce qui est simpliste en termes de qualification, le cautionnement requis par un professionnel étant à son encontre commercial par nature (banque en société commerciale) ou par accessoire (fournisseur pour son activité).

Il s’agit substantiellement d’un acte commercial si la personne physique garante est commerçante ou a un intérêt patrimonial à l’affaire garantie, ce qui laisse perdurer la qualification de cautionnement solidaire, sans formalisme informatif.

C’est pourquoi la loi avait assorti celui-ci de la sanction de la nullité, aucune disqualification en cautionnement simple ne pouvant survivre au non-respect des formalités de reconnaissance de conseil donné.

En dehors de la sphère des relations d’affaires, la nouvelle règle de droit consacrée par la Cour de cassation sortira en revanche son plein effet, le cautionnement solidaire disqualifié trouvant son terrain d’élection dans le crédit à la consommation et la garantie du bail d’habitation.

Au fond, la jurisprudence vient d’anéantir le dispositif de la loi DUTREIL pour en revenir à la situation issue de la loi NEIERTZ en 1989, par une sorte de « retour vers le passé » bien anachronique.

Ce nouveau recul n’est qu’une illustration du double mouvement désormais inhérent au droit du cautionnement (LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, 8ème éd., LGDJ, n° 39, passim) par lequel la sévérité jurisprudentielle s’oppose à la mansuétude des réformes législatives au bénéfice du garant.

Gilles BABERT

AVOCAT, cabinet AVODOC, Docteur en droit privé (2002) qualifié CNU (2003)

Chargé d’enseignement à la faculté de Droit de l’Université de LA ROCHELLE

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