LA REFORME DU CREDIT A LA CONSOMMATION : LE « LIFTING » IMPOSE PAR L’INTEGRATION COMMUNAUTAIRE AU DROIT FRANÇAIS

La directive communautaire du 23 avril 2008 abrogeant celle du 22 décembre 1986 (dir. 2008/48/CE abrogeant dir. 87/102/CEE, JOUE L. 133) vient d’être transposée en droit français par la loi  n° 2010-737 du 1er juillet 2010 (www.legifrance.fr).

Le mécanisme désormais familier d’intégration communautaire « en douceur » par voie de directive, à transposer par les Etats-membres à leur rythme, obligatoires pour ces derniers dans leurs objectifs mais libres quant aux moyens, est heureux.

Plus souple que le règlement, il permet un « aggiornamento » régulier de notre législation qui, sans lui, ne se ferait probablement pas, faute de culture d’audit de la législation et de son adaptation à l’évolution de la société, dans notre pays.

Il permet aux praticiens d’employer cette nouvelle loi à compter du 1er mai 2011 afin de saisir des situations rencontrées par la plupart de nos compatriotes ayant recours au crédit pour acheter des biens de consommation de plus en plus chers.

En effet, il est trop commun aux praticiens du droit d’employer des artifices pour ramener dans le giron de la protection des consommateurs des crédits qui n’y entrent pas juridiquement faute de mise à jour de textes des années 1970-1980.

Depuis les lois SCRIVENER de 1978-1979, il était effectivement de règle de déplorer que les crédits supérieurs à la somme de 21 500 €, fixée par voie réglementaire, ne bénéficiassent pas de la protection de la législation consumériste.

Et encore ce plafond au-dessus duquel les parties pouvaient « fourbir leurs armes » indépendamment du déséquilibre de leurs positions économiques respectives, n’était-il que « l’arrondi » retenu par les pouvoirs publics lors du passage à l’euro.

En effet, ce plafond était codifié aux articles D. 311-1 et D. 311-2 du code de la consommation et il résultait d’un décret n° 2001-96 du 2 février 2001, applicable au 1er janvier 2002, qui n’arrondissait que la contre-valeur franc-euro de l’ancien.

Celui-ci, issu du décret n° 88-293 du 25 mars 1988, était de 140 000 FF, si bien que la loi de 2010 est venue mettre fin à vingt ans de non-revalorisation du seuil d’exclusion de la législation protectrice du consommateur de crédit.

En fait, cette mise à jour était la moindre des choses à l’aune de la société de consommation du XXIème siècle en France.

Le droit français aboutissait à des injustices privant les Français de leur législation protectrice dans la plupart des crédits actuels, vu que le plafond de 21 500 € était atteint dès l’achat d’une voiture et doublé voire triplé par celui d’un camping-car…

Il était donc grand temps de tenir compte du coût de la vie car les praticiens en étaient trop souvent réduits à user d’artifices pour voir le droit de la consommation respecté, comme utiliser les règles d’interprétation en vue de son application.

Par exemple, l’avocat pouvait utilement soutenir que les formulaires-types remplis par le consommateur à l’acceptation de l’offre préalable comportaient au verso des renvois à la législation intégrée au code de la consommation.

Comme de nombreux textes (V. art. L. 311-10 C. consom.) devaient être rappelés voire reproduits in extenso (l’art. L. 311-37 du même code), il était facile de voir dans ces « conditions générales » du crédit litigieux une référence à celui-ci.

Il convenait alors d’en prendre prétexte pour plaider l’extension volontaire du champ d’application de la législation protectrice par interprétation de la volonté commune des parties (civ. 1ère, 9 décembre 1997, Bull., n° 364).

Ce type d’artifice pourra être abandonné dans les futurs litiges portant sur des crédits à la consommation souscrits à partir du 1er mai 2011, qui verront le régime protecteur s’appliquer entre 200 € et 75 000 € de capital emprunté.

La double limite composée d’un seuil et d’un plafond est très communautaire, pour ne pas dire d’inspiration anglo-saxonne, si bien qu’elle n’est plus inédite et rappelle également des réformes récentes, comme la prescription en dernier lieu.

Afin de la poursuivre, l’exégèse de la réforme peut être effectuée en suivant le nouveau tricotage des textes par la loi du 1er juillet 2010, tant l’école scientifique peinerait à rendre compte de cette réforme faute de principes directeurs.

Qu’on le déplore ou qu’on s’en réjouisse, les textes récents sont dénués de politique législative au mieux ou d’esprit des lois au pire, si bien qu’il vaut mieux en rendre compte à la manière d’un DEMOLOMBE plutôt qu’à celle d’un GÉNY.

S’agissant du champ de la lex consumeriæ, le code de la consommation « retouché » définira désormais, à côté des notions de prêteur et d’emprunteur, l’intermédiaire, l’opération, le coût total, et le taux du crédit (art. L. 311-1).

Le législateur définit également le total dû, le total du crédit, la notion de crédit lié, celle d’autorisation de découvert, celle de dépassement et le « support durable » matérialisant le crédit, à l’ère de la « dématérialisation » numérique.

Sous réserve des décrets d’application à venir, la nouvelle loi réintègre le « Mont-de-piété » dans l’encadrement d’ordre public de la publicité prévue au code de la consommation (art. L. 311-2 et articles L. 311-4 et L. 311-5).

En revanche, l’autorisation de découvert à un mois ou les crédits gratuits de trois mois maximum échappent toujours à la loi (art. L. 311-3), alors que l’ancienne exclusion des prêts sous forme authentique n’est pas reprise.

Cet abandon ne manquera pas de susciter du contentieux, à moins qu’une réponse soit apportée par le gouvernement, à la faveur des questions posées à l’Assemblée nationale, car il semble que l’acte notarié rentre désormais dans le champ de la loi.

La réforme de la publicité emprunte la voie de la lourdeur administrative, si bien qu’il relèverait d’un « inventaire à la PRÉVERT » d’en rendre compte exhaustivement, autrement qu’en lisant les art. L. 311-4 et L. 311-5 qui lui sont dédiés.

La seule disposition « phare » qui sera retenue ici pour avoir été fortement médiatisée est la nouvelle mention obligatoire selon laquelle « un crédit vous engage et doit être remboursé », ce qui rend justice aux truismes de LA PALISSE.

Soixante-quatorze ans après la parution du « droit de ne pas payer ses dettes », RIPERT sera content de constater que le législateur n’a finalement pas oublié la fable de la cigale et la fourmi et que LA FONTAINE est enfin reconnu par la loi.

La loi nouvelle harmonise les pourparlers contractuels quel que soit le mode de sollicitation du consommateur, sur le lieu de vente ou par promotion, en créant un document obligatoire, la fiche d’information, à lui remettre par le professionnel.

Si les associations de consommateurs s’en félicitent, ledit document, qui fera l’objet d’un décret en Conseil d’Etat en fixant le contenu au-dela d’un seuil (art. L. 311-6), ne semble pas franchement constituer une avancée pour l’emprunteur profane.

Ce document semble un « cadeau » offert aux établissements de crédit pour lesquels il fera fonction de « preuve préconstituée » du conseil donné en termes d’obligation de mise en garde, dont il leur incombe de rapporter l’avoir accomplie.

Cette fiche sera propre à mettre l’établissement de crédit hors d’atteinte d’une demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour manquement au devoir de mise en garde, à compenser avec la dette à apurer.

Ajouté à la jurisprudence qui ne répare plus ce poste qu’à l’aune de la perte de chance et non en réglant le préjudice sur le crédit à rembourser (com. 20 octobre 2009, Bull., n° 127), ce « cadeau » sera empoisonné pour le consommateur.

Le familier des prétoires ne peut donc pas s’en réjouir à l’instar des associations de consommateurs qui s’en félicitent benoitement.

Le décret n° 2010-461 du 30 novembre 2010 a fixé à 3 000 € le seuil de déclenchement de l’obligation du prêteur de corroborer ladite fiche d’information par des justificatifs dont ce texte fixe la liste.

Autrement dit, il suffira de la déjà usuelle déclaration sur l’honneur du candidat au crédit en-deçà de ce seuil qui correspond pourtant à tous les achats courants, par exemple d’électro-ménager ou encore de voiture d’occasion pour étudiant.

Le pouvoir réglementaire enlève donc d’une main à la protection du consommateur ce que le législatif lui avait promis de l’autre.

Dans la même veine de protection « à double tranchant », un exemplaire précontractuel de l’offre, à distinguer par conséquent du contrat constitué par l’offre acceptée, pourra être remis à la demande du consommateur (art. L. 311-7).

Un exemple chiffré du renchérissement du crédit par l’assurance devra être fourni sous forme de calcul d’une mensualité (art. L. 311-6, III).

En revanche, le crédit sur le lieu de vente ou à distance retrouvera sa spécificité par l’obligation nouvelle du prêteur de proposer un prêt amortissable plutôt que renouvelable quand le montant excédera un seuil à fixer par décret (art. L. 311-8-1).

Le décret d’application n° 2010-1461 du 30 novembre 2010 a fixé à 1 000 € le seuil de déclenchement de cette obligation nouvelle.

Quel que soit le type de crédit à la consommation, la consultation du FIPC tenu par la Banque de France sera obligatoire pour l’établissement de crédit (art. L. 311-9), même si l’on ne voit pas comment administrer la preuve contraire.

Les éléments de ce fichier sont effectivement couverts par le secret bancaire (art. L. 511-33 C. mon. finan.), si bien que le plaideur profane sera dans l’impossibilité de démontrer le défaut de consultation et ne pourra concrétiser le bénéfice du texte.

Autre « cadeau » en termes d’allègement du fardeau de la preuve des établissements de crédit par rapport au système actuel, la fiche d’information obligatoire en cas de contrat à distance sera signée de l’emprunteur (art. L. 311-10).

L’ancien art. L. 311-8 est repris et modifié au nouvel art. L. 311-11 et l’offre préalable matérialisant le crédit à la consommation doit désormais être remise en autant d’exemplaires que de parties.

Il y a là une consécration discrète, mais tout à fait réelle, de la jurisprudence faisant du crédit consenti par un professionnel un contrat consensuel depuis 1998-2000, car le nouvel art. L. 311-11 est la reprise de l’art. 1325 du Code civil.

Si le droit spécial ne déroge pas sur ce point au droit général, il conviendra d’en tirer la conséquence logique que le contrat sera nul faute d’accomplissement de cette formalité, le texte spécial n’étant que la redite du texte général.

Cela ne veut pas dire que le capital de devra pas être restitué, mais seulement que le prêt ne pourra être remboursé : la stipulation d’intérêts prévue au seul contrat consensuel tombera, tandis que la remise des fonds réelle entraînera répétition.

Le consommateur y gagnera tout de même les intérêts, ce qui n’est pas rien.

Autre disposition médiatique, le droit de rétractation du consommateur, qui s’exerce toujours à l’aide du « formulaire détachable » naguère de l’art. L. 311-15 et désormais de l’art. L. 311-12 C. consom., passe de sept à quatorze jours.

Si le doublement de la durée de fragilisation du contrat est relayé, il n’en va pas de même d’un certain nombre de modifications connexes effectuées à la faveur de la réforme.

En effet, la rétractation retardait naguère la perfection du contrat selon que le prêteur s’était réservé dans l’offre préalable d’agréer la personne de l’emprunteur, ce qui était toujours le cas en pratique au vu des formulaires-types des banques.

En fait, les établissements de crédit se réservaient toujours la faculté d’agréer l’emprunteur, de manière à retarder la perfection du contrat à l’expiration du délai de rétractation, à laquelle ils libéraient les fonds.

La pratique évitait ainsi le « consentement à double-détente » décrit par CORNU, c’est-à-dire une perfection du contrat dès l’accord de volontés (ancien art. L. 311-15), une libération du capital, une rétractation dans le délai et des restitutions.

La loi nouvelle consacre la pratique et étend le mécanisme de l’agrément à tous les crédits, puisque dorénavant tous les contrats ne sont parfaits qu’à cet agrément, à intervenir dans les sept jours.

Par conséquent, le consommateur prudent bénéficiera toujours d’un délai de sept jours s’il ne veut pas s’exposer à des répétitions délicates et accrues d’intérêts (v. nouvel art. L. 311-15), en cas de libération des fonds le huitième jour du délai.

Au fond, le doublement du délai de rétractation peut même être considéré comme un recul de la protection du consommateur, qui ne voit plus sa faculté légale conserver un caractère discrétionnaire en cas d’offre faite sans agrément.

L’abandon de la distinction de l’agrément de l’emprunteur l’expose désormais toujours à des restitutions impliquant les intérêts « cumulés » (nouvel art. L. 311-15 C. consom.), si le prêteur libère les fonds entre le huitième et le quatorzième jour.

Le crédit renouvelable n’est pas fondamentalement modifié par la réforme, tant il avait été retouché par diverses réformes récentes à partir des années 2000.

Tout au plus doit-on noter que le dispositif contraignant de l’ancien art. L. 311-9 est transposé grosso modo au nouvel art. L. 311-16, sauf la permutation sémantique des termes du contrat de crédit qui vient remplacer celui d’offre préalable.

Cela évoque quand même l’idée que le crédit n’est pas un pur contrat d’adhésion où la partie « forte » soumettrait à l’enregistrement de la partie faible « son » offre préalable, c’est-à-dire au fond sa vision du « contrat » à prendre ou à laisser.

La nouvelle consultation du FICP pour s’assurer de la solvabilité de l’emprunteur au sens du nouvel art. L. 311-9 est consacrée également dans le crédit renouvelable, à chaque date anniversaire du contrat, avant tout renouvellement.

Le délai de trois ans, au bout duquel la réserve de crédit non utilisée était résiliée faute par l’emprunteur de souscrire sous vingt jours au document du prêteur fixant les conditions de renouvellement, est réduit à deux.

Le civiliste se réjouira en revanche du renvoi exprès aux dispositions de l’art. 1954 du Code civil gouvernant l’anatocisme y compris en matière de crédit à la consommation faite par le dernier alinéa du nouvel art. L. 311-16 C. consom.

Pour pratiquer la matière au quotidien, des juges d’instance refusaient effectivement l’application du droit commun, au motif que le texte spécial ne le prévoyait pas, alors qu’il est de règle que le droit spécial ne déroge qu’aux questions qu’il tranche.

Pour tout le reste, le fond de droit commun est toujours applicable.

Mais il est désormais nécessaire de tout rappeler à des juges trop pressés, autant par les statistiques du Tribunal que par les réformes, si bien que la précision, qui ne se justifiait pas par principe, est bienvenue en pratique.

Il faut ensuite se reporter au nouvel art. L. 311-26 pour retrouver tel quel l’ancien art. L. 311-9-1 issu de la loi DUTREIL, sauf l’ajout d’une nouvelle mention dans l’état mensuel du crédit, celle du nombre de mensualités restant à courir, à l’estime.

Les mentions obligatoires de l’offre de crédit visées par l’ancien art. L. 311-10 sont reprises par principe par le nouvel art. L. 311-18 mais figureront sous forme d’encadré, tandis que leur liste est renvoyée à la publication du décret d’application.

A la remise de l’offre, la remise concomitante de la notice d’assurance est reprise au nouvel art. L. 311-19 et le dispositif ancien distinguant selon que l’assurance est imposée ou facultative (ancien art. L. 311-12) y est également repris.

En matière d’assurance, un nouveau mécanisme d’alerte est mis en place (art. L. 311-22-3) et l’assureur est tenu d’alerter le prêteur d’un non-paiement de la prime.

Le même mécanisme est étendu à chaque crédit en faveur du consommateur, qui se voit alerter de son propre défaut de paiement (sic) par l’emprunteur et ce dès le premier incident, avec rappel des sanctions légales.

Celles-ci sont d’ailleurs classiques, car la compétence du juge d’instance, le délai de forclusion, la déchéance du droit aux intérêts du prêteur, sont classiquement repris par les nouveaux textes (art. L. 311-24 à la place de L. 311-30, L. 311-23 pour L. 311-32, L. 311-52 au lieu de L. 311-37 et L. 311-48 au lieu de L. 311-33).

Concernant la déchéance du droit aux intérêts, la sanction est toujours de droit, sauf en cas de violation des nouveaux art. L. 311-8 et L. 311-9 (renseignements et recherche de solvabilité précontractuels), ou le juge choisit la proportion.

Cette appréciation discrétionnaire de la totalité ou de la portion d’intérêts dont le prêteur sera déchu était connu en matière de crédit immobilier (art. L. 312-33 dernier alinéa C. consom.).

Les textes anciens relatifs à l’encadrement du crédit gratuit (art. L. 311-6, L. 311-7 et L. 311-7-1) sont repris mais renumérotés (nouveaux art. L. 311-27 à L. 311-29).

Une information annuelle, déjà familière en matière de dirigeant sociaux cautions personnelles de leur entreprise, est prévue pour tout crédit entrant dans le champ de la protection du droit de la consommation (nouvel art. L. 311-25-1).

Il n’est malheureusement pas précisé si cette information est payante, car la dérive actuelle des établissements de crédit est de faire payer la lettre d’information annuelle, dans le silence de la loi, souvent au prix de 50 €.

Même si ce n’était pas le sujet, il ne faut pas oublier que la loi du 1er juillet 2010 présente d’autres aspects que la stricte réforme du crédit à la consommation, comme celle du surendettement des ménages et celle du FICP.

Gilles BABERT

AVOCAT, cabinet AVODOC, Docteur en droit privé (2002) qualifié CNU (2003)

Chargé d’enseignement à la faculté de Droit de l’Université de LA ROCHELLE

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